Resenha Descritiva da obra: Provas. Atipicidade, liberdade e instrumentalidade, por Paulo Osternack Amaral

O autor da obra, Paulo, é pós-doutor em direito processual e autor de diversas obras referências no tema processual. A 3ª (terceira) edição da obra Provas: Atipicidade, liberdade e instrumentalidade foi publicada no final do ano de 2021, pela Thomson Reuters Brasil, e na data em que esse texto é escrito figura com a atualização mais recente para a obra. Será sobre ela que a resenha descritiva abaixo tomará corpo.

O livro começa dispondo acerca da teoria geral das provas no processo civil, apontando uma tríade de possibilidades de conceituação para prova: a um, como atividade (instrução probatória), a dois a prova como meio (informação relevante para a formação da convicção do julgador) e a três a prova como resultado (quando do desfecho da valoração feita pelo julgador). Por objeto da prova, não se entende os fatos propriamente ditos, mas sim as alegações fáticas esboçadas pelas partes em suas manifestações na ação. Deverão ser provados apenas os fatos sobre os quais recaia controvérsia e que sejam efetivamente relevantes para a solução do litígio, conforme dispõem os artigos 370, parágrafo único e 374, III do Código de Processo Civil (CPC). Para tanto, a decisão saneadora, prevista por sua vez no art. 357, II do CPC, falará dos pontos controvertidos e da necessidade de prova.

A admissão de uma prova atípica demandará, por vezes, a mitigação de direitos inerentes do direito à prova, a saber o direito ao contraditório.

Rememora o Autor que, com fundamento no princípio da aquisição das provas (também conhecido como princípio da comunhão das provas), é irrelevante quem produziu a prova na ação, já que todas elas são destinadas ao convencimento do julgador (art. 371 do CPC). Não há hierarquia entre as provas: o peso de cada uma delas será determinado pelo julgador, pois o Brasil adotou o sistema do livre convencimento motivado do julgador (também conhecido por sistema da persuasão racional). Como regra, é vedado ao julgador fazer uso dos seus conhecimentos pessoais sobre o tema tratado no litígio, pois impressões pessoais subjetivas são inadmissíveis para fundamentação (art. 156 e art. 375 do CPC). Ainda no que toca o julgador, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a inexistência de preclusão pro judicato em prazo para matéria probatória ao juiz, mantendo a máxima de que os magistrados têm prazos impróprios. Embora a atuação do julgador esteja limitada ao contexto fático esposado pelas partes na ação, ele poderá fazer uso de seus poderes probatórios no caso de inércia ou até mesmo contra a vontade das partes, firme na correta formação do seu convencimento.

Adentrando o subitem 1.6 da obra, leremos sobre a produção de provas em grau recursal. O art. 932 do CPC informa a desnecessidade de uma autorização especial para que o julgador realize o controle da pertinência do meio de prova, sendo o bastante que o recurso ventile a insatisfação em relação a um tema, para que o julgador em grau recursal delibere acerca da correção da decisão a quo que determinou ou rejeitou a prova. Os julgadores de segundo grau detêm os mesmos poderes instrutórios que aqueles de primeira instância, podendo, com isso, requerer a produção de prova adicional caso reputem necessário para a formação de seu convencimento. Nesse sentido, relevante o conteúdo dos artigos 933; 341, I, II e III e 345, todos do CPC. Para questões fáticas inéditas, em grau recursal, o art. 1.014 do CPC. A juntada de documentos vem sendo aceita em qualquer momento processual, o que inclui o grau recursal, desde que essas fases admitam e se observe o contraditório (art. 437, §1º do CPC). A redação do art. 369 do CPC permite concluir pela admissibilidade de todos os meios de prova (típicos e atípicos) em grau recursal. No que toca o procedimento para a produção da prova em grau recursal (art. 938, §3º CPC), poderá ocorrer tanto no primeiro grau (art. 236, §2º e art. 237 CPC) quanto no grau recursal, onde o feito fica suspenso até que se tenha a conclusão de referida produção. As provas orais podem ser colhidas no gabinete do relator ou em sessão pelo colegiado.

Saindo do subtópico, a obra tratará a seguir do dever de colaboração, do dever de motivação e do ônus da prova. Um ponto relevante tratado diz respeito à dupla de artigos 378 e 379 do CPC, que dispõem sobre o dever geral de colaboração para com o Poder Judiciário no descobrimento da verdade, conjugado com a inexistência da hipótese de silêncio no processo civil (assegurado no penal). O dever de motivação das decisões judiciais incide em todas as fases do processo (art. 11, art. 489, II e §1º, IV e art. 93, IX da Constituição Federal/CF). A decisão deverá fazer frente a todas as provas produzidas no processo, sob pena de incorrer em error in judicando, passível de anulação ou reforma por ofensa ao contraditório e por defeito de fundamentação. Já o ônus da prova, como regra de conduta, atrai o “princípio da autorresponsabilidade” para as partes, já que o regramento brasileiro dispõe que o juiz poderá decidir mesmo que as provas não tenham sido suficientes: havendo o non liquet quanto à matéria de fato, o juiz deverá ter em mente as regras de aplicação do ônus da prova que lhe autorizarão julgar em desfavor daquele que tinha o ônus de provar, e não o fez. Nas palavras do Autor: ”(…) Cada parte se dedicará a provar as alegações que reputar necessárias à sua vitória no processo”. Interessante (e pouco utilizada a meu ver) a regra do art. 373, §3º CPC apontada, que possibilita às partes convencionar a distribuição do ônus da prova de forma diversa à prevista em lei (com poucas ressalvas). Os parágrafos §§2º e 3º do mesmo artigo denotam a dinamização do ônus probatório. Inclusive, uma vez mais a importância da fundamentação da decisão se faz presente, para que se realize o controle do acerto (ou desacerto) na decisão sobre a dinamização do ônus (art. 1.015, XI CPC).

Para falar das provas atípicas, uma distinção relevante a se ter em mente é entre fonte de prova e meio de prova. Fontes de prova correspondem a elementos externos ao processo, como pessoas e coisas. Meios de prova, por sua vez, consistem no instrumento de que se fará uso para alcançar o conhecimento buscado; para auxiliar o julgador a compreender a percepção que a fonte de prova pode entregar. A distinção é relevante pois o juiz poderá determinar meios de prova para esclarecer fatos alegados, mas jamais poderá investigar fontes de prova não extraíveis dos autos. A admissão de provas atípicas fica pela redação do art. 369 do CPC. A atipicidade probatória decorre do próprio texto constitucional em vigor, já que decorre da atipicidade do direito de ação, posto que impensável que um fato pudesse ser litigioso, porém impossível de provar por não se subsumir especificamente aos meios de prova contidos na lei (no caso meios de provas típicos).

Acaso um meio de prova esteja previsto na legislação penal com exclusividade, o seu uso no processo civil será considerado atípico. Uma pontuação necessária vem no item 3.2, sobre os permissivos das provas atípicas no Brasil, tratando sobre o direito e a moral, sendo que a moral é passível de aferição de acordo com variações ocorridas no tempo e no espaço (não estáticas, com isso), o que impediria a identificação de um padrão moral absoluto e imutável. De toda sorte, a previsão do art. 369 do CPC, ao admitir quaisquer outros meios de produção probatória, deverá observar a necessidade de compatibilidade com a lei e não ofender a moral. Haverá, assim como ocorre no caso de provas ilícitas, a possibilidade de a prova moralmente ilegítima ser — excepcionalmente — admitida na ação.

A prova atípica tem espaço residual nos autos: será deferida conforme a sua pertinência ao caso concreto (por ser a única ou mais acertada), já que o sistema segue amparado pela produção da prova típica. Disso decorre a conclusão de que o direito à prova, garantido no ordenamento jurídico, é o direito à prova típica. Rememora-se que o julgador está, nessas situações, empreendendo esforços para a formação do correto convencimento para a causa.

A prova emprestada é prova típica, e não vincula o julgador do processo que recebe a prova, podendo ele inclusive decidir de forma diferente ao que foi determinado na ação em que a prova foi produzida. Provas produzidas em processo administrativo não estão permeadas pelas garantias fundamentais do processo (exemplo: julgador imparcial), de tal forma que no processo judicial serão valoradas na qualidade de meros indícios. Já a prova produzida em processo arbitral é plenamente passível de uso no judicial, dada a observância das garantias inerentes ao procedimento judicial. Escutas advindas de interceptação telefônica não são passíveis de empréstimo e uso no processo civil, via de regra. O empréstimo de prova irrepetível, colhida sem as garantias processuais adequadas, deverá ter sua avaliação realizada no caso a caso, dada a sua excepcionalidade. Uma confissão feita em um processo não vinculará a análise do julgador em um outro processo, mesmo porque ela (confissão) se insere no processo da mesma forma que os outros meios de prova, submetendo-se à livre apreciação motivada do julgador, destinatário. Prova produzida em processo protegido por segredo de justiça não poderá ser utilizada em outros autos, já que se caracterizará como prova ilícita (art. 5º, LVI CF) e ainda acarretará a possibilidade de caracterizar crime e ato atentatório à justiça (art. 10 da Lei 9.296/96 e arts. 77, IV, §§1º e 2º do CPC). Fazer uso de depoimento de testemunhas técnicas está autorizado conforme previsão do art. 464, §2º e 4º do CPC, podendo conviver com a realização da prova pericial no mesmo processo. A Ata Notarial é classificada como prova documental, e será livremente valorada pelo julgador.

Avançando no tema, adentramos na hipótese de negócio jurídico processual em matéria probatória. O Código de Processo Civil de 2015 amplia significativamente os poderes dos juízes e das partes no que toca a gestão do processo (Art. 357, §2º CPC). Podem as partes convencionar a exclusão de um determinado fato para a solução do litígio, ou convencionar a exclusão de determinado regramento (a depender, na última hipótese, da disponibilidade do direito material). O juiz, a seu turno, poderá determinar que as partes esclareçam os termos convencionados e seus motivos, objetivando compreender a real vontade das partes. É indisfarçável a inspiração no âmbito do processo arbitral. Exemplo de negociação processual típica no Código de Processo Civil atual é a eleição de foro, o calendário processual, a modificação do ônus da prova entre tantos outros, a exemplo dos previstos no Enunciado 19 da FPPC. A questão da alteração de calendário dependerá da homologação do juiz (art. 19 CPC). São inclusive admissíveis os negócios processuais nas causas em trâmite perante os juizados especiais. Segundo dispõe o art. 472 CPC, as partes poderão deixar de cumprir o convencionado em sendo recíproca a intenção, devendo formalizar a máxima mediante distrato. Nada impede, inclusive, que fixem um prazo para vigência do negócio, findo o qual restará extinto o negócio. Poderá ser convencionado inclusive em qualquer fase processual da demanda. O seu descumprimento não pode ser arguido pelo julgador, mas sim pela parte interessada (art. 337, §3º e §6º do CPC). Deverá o negócio processual observar o conteúdo do art. 104/CC, a saber: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, observância da forma prescrita ou não defesa em lei. Incapacidade superveniente à celebração do negócio processual não atrai a nulidade do ato. A presença de advogado não é requisito para a celebração do negócio jurídico processual, a não ser que tenha o negócio por objeto alguma deliberação acerca de honorários sucumbenciais. Finalizando o tema, o art. 190/CPC não faz nenhuma exigência de forma específica para a validade dos negócios jurídicos processuais.

Passando para a análise dos artigos 188 e 277 do CPC, tem-se que adaptações feitas pelo julgador visando as necessidades do caso concreto são possíveis, naquilo que toca a produção de provas (como decorrência do art. 139, VI CPC), desde que atendido o requisito do contraditório. Os avanços tecnológicos e a sua inegável repercussão sobre o sistema probatório também são tratados, na qualidade de fenômenos advindos da aceleração dos meios de comunicação. Para a qualificação de prova documental, em sendo ela produzida por autoridade pública no exercício de função pública, será um documento público. Por sua vez a prova documental produzida por um sujeito privado será um documento particular. O segundo deles não é passível de cisão no seu conteúdo (art. 412, parágrafo único CPC), sendo que, em sendo parcialmente inverídico, cabe à parte interessada provar a alegação (art. 432, parágrafo único CPC). Para as fotografias digitais, por sua vez, em sofrendo impugnação, cabe à parte que apresentou a prova provar a sua autenticidade (art. 422, §1º CPC). Já a prova por documento eletrônico tem sua formação e manutenção em meio exclusivamente digital (suporte eletrônico e necessidade de uso de um computador para conferência). A prova documental eletrônica seguirá o rito da regra de produção da prova documental comum (artigos 439 a 441 CPC). E convém dispor: prova documental eletrônica é meio de prova típico.

Para a parte final do livro, é feita a correlação entre as provas atípicas e as provas ilícitas. No quesito espécie (do gênero prova vedada), a prova ilegítima é aquela que ofende uma regra de direito processual, enquanto a prova ilícita é aquela que ofende uma previsão de direito material. A primeira delas sofre a vedação em sentido relativo, enquanto a segunda é vedada em sentido absoluto. Nesse sentido, há hipóteses que excepcionam a ilicitude por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada). A gravação de uma conversa por um dos interlocutores é diferente de uma interceptação de conversa. A primeira hipótese é regida pelos princípios da teoria geral das provas, no formato de atípica. A pessoa pode gravar a própria conversa, mas há ressalvas (art. 459, §2º CPC) como situações em que ocorre indução artificial para a obtenção de respostas. Para a proibição de provas ilícitas: a garantia à inviolabilidade do direito à intimidade constitucionalmente prevista (art. 5º, XII CF) deve ser lida de forma ampliada, atingindo atualmente e-mails e mensagens trocadas através de aplicativos de mensagens, sendo, assim, invioláveis. O acesso somente será permitido mediante autorização judicial.

Para o último capítulo, intitulado Sistematização acerca das provas atípicas e das convenções em matéria probatória, o Autor rememora que as provas atípicas têm respaldo legal e constitucional; de toda sorte, o seu emprego será sempre residual (às provas típicas). O princípio do contraditório sempre será a meta no uso das provas atípicas. Lembrando que prova atípica pressupõe atipicidade no meio probatório e atipicidade também no procedimento. A prova atípica poderá ser colhida de ofício pelo juiz, sendo que as condutas judiciais — como praxe — sempre devem ser devidamente fundamentadas. A prova atípica colabora com a redução do estado de dúvida do juiz.

A obra do exímio processualista Paulo Osternack Amaral finaliza ponderando que as provas atípicas representam um estímulo maior para provar com ainda mais vigor as suas alegações, de maneiras não imaginadas pelo legislador, mas por ele autorizadas, fortalecendo a máxima da união das partes, juiz e Estado na dedicação e busca da verdade. Cuida-se, em definitivo, de obra clássica e indispensável ao operador do Direito, cuja leitura convida a todos aqueles comprometidos com o resultado útil das ações e qualidade do debate probatório.